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《民法典》视野下政府行为之调适

更新时间:2021/8/10 9:01:28 浏览次数:626

本文入选第二届金陵律师论坛论文集

 

前言:《民法典》的颁布对我国社会经济发展、利益格局变化、依法治国方略的实施有着重大意义,而我国政府行为仍存在权力膨胀、政府小团体利益最大化、方式过度强制化的倾向。《民法典》虽然可因进一步划清政府权力界限、促进抽象行政行为与具体行政行为的完善,起到令政府被动调适行为,以实现《民法典》基本要求的,但为实现更好的效果,政府更应以《民法典》颁布为契机,以正确的理念和路径主动调适政府行为。

关键词:民法典|法治政府|政府行为|被动调适|主动调适

 

一、颁布《民法典》的背景与意义

法律的发展根源于物质生活条件,社会物质生活条件培植了人们的法律需要,同时法律的发展又深受政治、道德、法律文化、法律意识以及科学技术等其他社会现象的影响。我国《民法典》的颁布亦如此。

(一)我国社会经济的发展迫切需要系统、完善的民法制度

民法是调整平等的民事主体从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和,经过千百年人类历史演进的陶冶逐步成为世界各国不同社会形态下与市场经济相适应的财产关系和人身关系的基本法律规范。

新中国成立以来,我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初、新世纪初起草过民法,但是都没有成功。最大的原因就在于当时缺乏民法出台的社会条件,特别是与民法相适应的经济基础。在我国已建立了社会主义市场经济体制的当下,与此相应,催生了大量新的民事关系,应当有相应的民事法律来加以规范。市场经济是权利经济,无论是商品交换还是分配与消费,都涉及权利与利益,这些权利与利益只有在法律(如各种财产法、侵权行为法)确认与保障下才能成为现实;市场经济是契约经济;契约本身具有约束力,也需要法律(如合同法)确认;市场经济是主体地位平等、意志自由的经济,为了确保地位平等与意志自由,必须依赖于法治,发挥法律特别是民商法的特殊功能;市场经济是开放型经济,我国立法特别是调整市场和涉外贸易的法律,必须同国际贸易的法律、规则与惯例接轨。

因而可以说,《民法典》的出台恰逢其时。

(二)我国社会利益格局变化需要相应的法律法规

改革开放以来,社会和经济发展都取得了长足进步,人民生活水平有了显著提高,但也存在着许多不容忽视的问题。由于社会转型、分配制度多元等种种原因,贫富差距不断扩大等问题都在不断冲击着原本脆弱的社会公平机制。在这种背景下,如果个人的合法财产难以享有平等的被保护权利,那么公民的生存和生活安全保障就无从谈起。

构建和谐社会涉及经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各个方面。其中最重要的一环就是要合理调整社会利益关系,实现社会公平,让广大人民群众都能共享改革的成果。合理调整社会利益关系,基础在于保护合法财产。只有这样,才能最广泛、最充分的调动一切积极因素。不断形成和壮大建设中国特色社会主义的合力。

因此,制定《民法典》,通过制度安排,正确把握和妥善处理最广大人民的根本利益,正确反映各方面群众的共同利益,统筹兼顾不同群体的特殊利益,对于维护好、实现好、发展好最广大人民的根本利益,具有重大而深远的意义。

(三)颁布民法典是实施我国依法治国方略的重要环节

民法是国家的基本法律。它规范平等主体之间的财产关系和人身关系,是社会生活的基本准则。《民法典》是一部公民权利宣言书,是人权事业保障的里程碑。《民法典》尤其注重保护公民的权利,特别是保障公民的民事权利。《民法典》中将人格权独立成编,这在世界立法史上还是首次。过去的《民法通则》对侵权只有原则性的规定,这次则将侵权也独立成编。这些规定,将有效地保护公民的合法权利,有效地培养人们的权利意识和平等观念。这对于改变民众权利意识淡薄的现状,强化行政主体尊重私权的理念,推进中国的法治进程具有重大意义。

二、调适我国政府行为的问题起点

在党的坚强领导下,通过不断适应国内外形势的改革,我国的政府行为逐渐走上科学规范化道路,其取得的巨大进步有目共睹。但就总体而言,我国政府行为仍存在需要大力解决的问题,因此对我国政府行为的调适,应当此作为起点,寻求化解之道。

(一)存在行政权力膨胀的倾向

行政权是政府主要权力。当前,公权力与私权利的失衡现象仍存在。我国的权力集中化特征明显,对权力的制衡较为乏力,行政权无论在法制规定性上还是在外在实施上,都带有一定的支配、管理的意味。所“支配、管理、控制”的对象则是私权利,这种私权利往往表现为公民权,口号上的“人本、民本”的真正实现尚需时日。公民权在相比之下显得渺小。

行政权与公民权的这种现实关系就是行政权的强支配、强优位所带来的必然结果。某些政府官员崇拜行政权本位论,权力高高凌驾于权利甚至是权力的失控,公民私权利保障不足甚至是权利的缺失。行政权与公民权的这种现实关系体现在政府建设模式问题上,就是政府模式在很大程度上无可避免地表现为强权型政府,政府的随意性很大,权力边界模糊。

(二)政府小团体利益最大化倾向

政府行为的目的本来出于“公共利益”的需要,其功能主要是为社会和公众提供公共产品和公共服务。但是在现实操作过程中,特别是在城市改造工程、房屋和土地征收过程中,政府尤其是相关部门为了争取部门利益最大化,往往利用自身职权,通过各种名目进行“寻租”,打着“公共利益”的旗号为政府小集团牟取利益。政府由公共利益的创造者、保护者改变为营利者,破坏了政治道德,损害了政府形象。

政府的行为原本是为维护与增进全体人民的利益而服务。把政府与谋利的经营活动联系在一起,违反人们建立公共权力机构的本意。政府行为的这种企业化、逐利化的趋势,使政府成为市场活动中的行动主体和利益主体,直接后果就是政府在经济活动及整个社会活动中的超脱性地位下降,严重损害了政府的形象和权威。因为当政府像企业一样将收益最大化作为自身目标时,将导致忽视和放弃为“公共利益”而应尽的职责,使政府维护公共利益的行为变形、萎缩。政府行为的这种直接介入和对利益的追求,所依赖的是所掌控的垄断性资源,不仅会导致严重的社会不公平,而且容易滋生腐败。

(三)行为方式强制化倾向

目前我国政府行为中强制色彩过浓。由于历史和文化原因,政府工作人员观念以及行为大多仍缺乏服务意识。政府行为最终目的都是履行保护人民合法权益的义务,因而它应当体现出对人民合法权利的关怀。但在实践中,大量采用的措施是行政处罚、行政强制执行等强制行为,由此而助长了政府工作人员的官本位意识,片面强调强制性,导致忽视和排斥公民与社会的参与,剥夺了公民的自治权,阻碍了市民社会的发育进程。

三、调适我国政府行为的问题起点被动调适

作为一部宪法位阶下的基本法律,《民法典》除了其基本的私法属性之外,还带有不少公法因素。此外,民法的发展起着保障市场主体利益的作用,实际上起着培育市民社会、养成公民权利意识的基础性作用,从这个意义上讲,民法的充分发达是建设法治国家和法治政府的起点。因此,这部法律除了对于我国民商事法律关系的发展具有显著意义之外,还将对我国政府行为的构建产生重要的影响,政府首先要对这种影响被动适应,对其行为作出相应调适,这是对政府行为调适最基本的要求。

(一)增强私权的防御能力,进一步划清政府行为的界限

权利的本质实际上是一个主体以自己的意志支配自己行为的能力。而这种能力总是有限的,因为它总是受到另外主体的干扰和约束,因此权利具有天然的两重特性:有限性和受侵害性。而权力的本质实际上是一个主体支配另一个主体的行为的能力,天然具有扩张性和易受腐蚀性。在现代社会, 政府的行为能力极其强大,又有极易膨胀、扩张的特性,容易被滥用,对脆弱的私权构成大面积的持续的伤害,并且权利人救济起来也很困难。所以,《民法典》对政府行为的首要影响在于划清个人、社会与政府各自行使权利(力)界限。

在某种意义上,民事权利的排他性,不仅包括非所有权人个人,也包括政府。公民与组织在法定限制范围自主行使对民事权利的支配权,而政府应当尊重和保护这种权利的行使。这种尊重或保护即是对政府权力的制约,政府不能替代民事权利人行使权利,也不能干预或妨害行使权利。

《民法典》较为完整地列出了各种民事权利类型和内容,不仅增强了民事主体的权利意识,而且让行政主体更为直接、清晰地明确各种民事权利的范围和射程。例如,人格权在《民法典》独立成编,各种人格权类型和内容有了直接、清晰的法律依据;在物权方面,《民法典》增设了居住权,使得将来的政府行为不得不增加考虑居住权人的利益;在婚姻家庭方面,对收养制度进行了完善,降低了形成收养关系的条件。

(二)促进行政主体的抽象行政行为的规范,使其更加公平、合理和合法

长期以来,作为规范性文件的“红头文件”,被广泛用来进行社会治理、落实法律和政策、实现行政管理的既定目标。但是,一些“红头文件”由于在制定主体的权限、制定程序、对相关法律法规和政策的理解、对公民合法权益的考量方面存在问题,给国家、社会及公民、法人及其他组织造成了更大范围的损害,且具有普遍性和持续性,潜在影响社会稳定。“红头文件”往往也就成了政府的公权力无限扩张的缩影。当私权利被大力压缩时,处于弱势地位的长期无力参与政策决策过程的公民和组织, 最终会用各种反常的方式来表达他们的利益诉求。

《民法典》作为私权的大本营,其首先给行政主体的抽象行政行为立下了诸多保护民事权利的原则,诸如,第三条规定的民事权益不得侵犯原则,第二百零六条规定的市场主体法律地位平等原则,第二百六十七条规定的私人合法财产受保护原则。其次,《民法典》引入了“公序良俗”,使得抽象行政行为的制定不仅要考虑合法性,还要考虑道德因素、社会习惯、社会安定,最终增强规范性文件合理性,增强其被社会公众的接受程度。再次,专业行政领域的规范性文件的制定,要充分结合《民法典》的内容来设计。例如,《民法典》对建筑物区分所有权作了修订,设置了专章规定物业服务合同,因此物业行业管理的规范性文件,应充分考虑《民法典》的这些内容;《民法典》对技术合同制度作了完善,行政主体制定鼓励发展知识产权的战略时,就应当充分吸收其中的要点。

(三)促进行政主体的具体行政行为的规范,使其更加公平、公正、合法、文明

法律在本质上是对专断权力的一种限制。“通过一个行之有效的私法制度,它可以界定私人或私人群体的行动领域,以防止或反对相互侵犯的行为、避免或阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。通过一个行之有效的公法制度,它可以努力限定和约束政府官员的权力,以防止或救济政治权利对确需获得保障的私人权益领域的不恰当侵害、以预防任意的暴政统治。”《民法典》在进一步规范行政主体的具体行政行为的作用主要表现为:

1.作出具体行政行为时要认真考虑《民法典》规定,对可能给相对人民事权利造成损害的情形恪尽注意。比如,对规划部门而言,要充分考虑经过审批的规划设计是否会对相对人的相邻权、地役权造成不利影响。若造成不利影响或调整规划设计或与当事人商量解决办法。

2.为具体行政行为的作出提供了更为直接的依据。例如,结合新冠疫情的防控经验,《民法典》对财产征用增加了“疫情防控”这一情形,为行政主体面临重大疫情防控所采取的征用行为提供了有力的法律支撑;第一千零八条要求人体临床试验必须依法经相关主管部门批准,为行政主体介入人体临床试验提供了高位阶的法律依据。

3.丰富了行政主体的具体行政行为。一方面,《民法典》对既有的具体行政行为内容作了丰富。例如,关于自愿离婚登记,增加了对协商一致的子女抚养、财产以及债务处理等事项登记,这意味着相关行政主体进行离婚登记时必须增加相应的工作。另一方面,《民法典》增加了具体行政行为的类型。例如,《民法典》第一千零一十一条要求机关针对性骚扰采取合理预防、受理投诉、调查处置等措施;第一千一百零五条要求县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估;第一千一百四十五条为民政部门增加了遗产管理人的职能。

通过以上三个方面,未来具体行政行为的实施将更加多样,方式和结果也将更加公平,过程也将更加文明。

四、《民法典》下主动调适政府行为的应有理念

对我国政府行为问题的化解,不能停留在对《民法典》的被动调适,否则只能使之在最低层面上符合《民法典》的要求,这样的效果十分有限。因此,更应以《民法典》的颁布为契机,主动更新政府行为的理念,为从路径上主动实现政府行为的调适打下良好的基础。

(一)强化平等保护财产的行政观念

国家、集体和私人财产平等保护是由宪法的原则和要求所决定的。“法律面前人人平等”是一项宪法原则, 这里的“人”不仅包括自然人, 还包括各种经济主体和国家机关。法律面前各主体一律平等是法治国家根本受公有制为主导的影响,在我国的行政管理观念中,长期存在国家所有权、集体所有权应当优先保护的现象,动辄以“避免国有资产流失”“防止损害公共利益”来限制或处置私人财产。

虽然随着《合同法》《物权法》的出台,这种错误观念得到了一定反思和纠正,但此种观念积重甚久,仍需要影响更大、规范更为全面的法律进一步洗礼,以彻底革除。因为只要有财产不平等保护的现象,个体的独立性和自主性总归要受到限制,公权力就有膨胀的危险。这种权力结构的严重失衡会影响经济发展与社会进步的活力,也会制约民主政治的充分发展。

为此,《民法典》第四条开宗明义地规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”第二百零七条针对财产进一步强调:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织和个人不得侵犯。”

(二)增强保护私权利的行政意识 

由于在传统观念中排斥、否定私有财产有着根深蒂固的影响,加之我国目前的市场经济还很不完善,在许多领域仍存在着过多的政府管制和行政壁垒,以公共利益和社会发展为借口限制和侵害公民私有财产情形时有发生。因此,充分认识私有权利的不可侵犯性对主动调适政府行为有着原则性的价值。

一方面, 私有权利是公民设防公共权力侵犯的堡垒, 确立了公权力活动的基本界限;但另一方面,私权利又具有制度保障的基本属性,是每个公民自由地行使权利的资格或能力,起着保障个体自由地利用各种经济条件实现其目的的功能。私权利的重要地位不仅具有宪法意义,同样更具有经济意义。“当资源处于私财产权制度下时,人民普遍会更富裕。与共有制和集体所有制相比,在私财产权制度下,资源将被更明智地使用,被用来满足更多元的目的,人民从特定资源上获取的收益也会增多。”进一步保护私权利,有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性,促进社会繁荣与发展。

增强保护私权利的行政意识,还要正确处理个人利益与公共利益的关系。任何权利在法律上都是受到限制的,世界上不存在不受任何限制的绝对权利。因此,任何私权利都负有公共义务,如果一味以保护个人利益为名对抗公共利益,则公共利益就无法得到保障和增进,最终也会导致个人利益受损或无法实现。同时,也不能以公共利益为名牺牲个人利益,在两者发生冲突时,应当公正进行权衡认真衡量公民受损害的私权利与社会获得的公共利益之间的关系。如果对公民造成的权利损害明显大于社会所获得的利益,则不应为之。

(三)进一步树立便民高效的行政服务追求

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》,要求:“必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来,做到既很严格依法办事,又积极履行职责。” 2010年国务院出台了《关于加强法治政府建设的意见》,进一步要求“改进和创新执法方式,坚持管理与服务并重、处置与疏导结合,实现法律效果与社会效果的统一”。可见,“有限政府”与“有为政府”的有机统一,成为我国法治政府的实质。

政府行为的高效便民不仅体现在行政机关办事程序上讲究效率、与民方便,而且还应在对公民、法人和组织的实体权益的维护上提供高效、优质的服务,是程序效率与实体公正的统一。

《民法典》将促进行政主体“积极行政”,也就是对私人的权利义务不产生直接影响,但有利于维护其合法权益,增进公共利益和福利的“积极行政”或“服务行政”,要求行政主体在法定的权限内积极作为,“法无明文禁止即可作为”。

积极行政、服务行政是行政机关行为的重要内容,在市场经济条件下应进一步拓展其范围,提高质量。例如,《民法典》第二章关于权利人、利害关系人的查询、复制登记资料权利,关于申请更正登记和异议登记权利,关于登记机构因登记错误而承担的责任是无过错责任,不动产登记费按件收取等具体规定,不但体现出法律对社会利益关系调整的价值功能,而且体现了法治政府所内含的“利民”精神。

(四)深化政府对有限管制的具体认识

社会自治是伴随现代社会的发展和公共行政改革的深入, 打破“全能政府”塑造“有限政府”的必然产物。由于政府不断地放松管制和公权力向社会的不断转移,一个政治领域与经济领域、社会领域相并行的三元社会结构日渐定型。在政治领域, 政府是主要的活动主体,其基本职能是为社会提供公共物品; 在经济领域,营利性组织及个人是主要的活动主体,其基本职能是为社会成员提供私人物品;在社会领域,非营利性组织是主要的活动主体,其基本职能是提供准公共物品。于是, 在权利(力)界限清晰的情况下,政府部门不应该“手伸得太长”,去做本应市场或者公民社会所能解决的事,同时也不该淡化其公共服务的职能。政府职能不是分得越细越好,否则就只有管理而没有服务了。进一步明确界定政府职能,强调其社会管理和公共服务职能。通过建立健全政府决策与社会参与、专家论证相结合的决策机制,大力推进政务公开,形成政府与市场、社会、公民之间快捷的沟通渠道和反馈机制。

五、《民法典》下主动调适政府行为的应有路径

政府行为按照《民法典》的要求主动调适,除了要树立正确的理念外,还要找准路径,加以落实。

(一)从行为方式上体现《民法典》的要求

政府行为方式应当向合法化、程序化、民主化转变。

1.政府行为方式合法化

政府行为方式应当恰当运用。在《民法典》背景下,政府更应率先守法,依法用权。众所周知,没有法律规范就没有依法行政。法治背景下的政府是一个权力有限的政府,这种权力范围的最大边界是不损害公民合法权益。所以,政府行为方式需要进一步合法化。在人民群众认识水平逐渐提高的今天,粗暴命令式的管理已经越来越不为人所接受。带制度关怀的政府行为更容易获得群众的理解和支持。政府行为应当做到确保人权不受专横权力的践踏,合法化的政府行为必须对权力加以严格限制,必须对政府的权力加以严格的限制,职能部门应当做到杜绝、防止、束缚专横而不受约束的行为方式。

2.政府行为方式程序化

由于在实体上对“公共利益”的内涵和范围难以作明确的界定,通过正当程序控制权力的行使,就成为界定公共利益的、保障私权利不受侵犯的有力屏障。具体来说,在《民法典》要求下,政府行为程序化主要包括以下几个方面:

第一,征用征收行为程序化。包括财产评估程序化、补偿标准公示程序化、协商程序化、强制拆迁程序化,使公民能够通过公正的程序,行使抗辩权和防卫权,制约和抗衡政府的公权力,避免行政活动的独断专横,充分发挥程序的发现正义、获得结果正义的功能,实现权力与权利间的互动与均衡。

第二,救济行为程序化。如行政复议程序、仲裁程序、诉讼程序政府对合法的征收征用以及违法行使职权侵害公民财产权利的,要给予及时、公平、公正的补偿或赔偿。

第三,涉及公益的重大合同订立的程序化。如《民法典》第七百九十二条规定:“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”

3.政府行为方式民主化

按照《民法典》相关要求,对于是否“为了公共利益的需要”,不是靠领导“拍脑袋”来决策。行政机关认定某一利益是否属于公共利益的范围,必须听取群众的意见,特别是利益相关人的意见。通过广泛征求公众和利益相关人的意见,最终判断是否符合公共利益的需要。

(二)从制度建设上完善权力控制与权利保护

在制度建设上,政府应当及时把《民法典》公权力控制与私权利保护的规范制定相应具体措施,使之尽快实现或发挥更好的效果。

例如,《民法典》增加了政府可因抢险救灾或疫情防控征用私人财产或限制私权利的权力。如何就此具体化,以防止公共利益的名义被滥用,同时实现立法初衷,就迫切需要政府及时进行具体的制度建设,制定和落实实施办法和准则。再如,《民法典》大幅革新了收养制度,而收养的最终实现,离不开政府行为的配合,这也迫切需要政府进一步修订既有的收养登记办法。再如,《民法典》增加了民政部门作为遗产管理人的职能,如何才能履行好这一职能,将关乎遗产权利人的切身利益,所以也需要尽快形成有利于最大程度保护遗产权利人的遗产管理人运作制度。

(三)从社会控制上加强对政府行为的监督

《民法典》的出台对政府行为产生了限制作用。但是,仅仅依靠政府自身来调控自身行为依然会陷入公权力反复膨胀的怪圈。政府行为同样需要外界约束才能实现有效监督。所以,需要通过社会控制来加强对政府行为的监督。

首先是公众监督。行政权等国家权力形成于社会成员订立社会契约之过程,确立于社会契约之订立结果,其最初来源即公民权。公民拥有对政府行为监督的基本权利,关键是公众应将属于自身的基本权利充分利用起来。为此,政府应设法形成认真学习《民法典》的热潮,指导群众在自身权利维护过程中真正成为维权的主人,敢于并于勇于运用法律武器挑战不合法行为,促使政府行为合法化、规范化。应该充分调动群众的积极性,经常性地组织人民群众监督政府行为、对政府行为提意见和建议,对于人民群众的要求应该积极予以解决,重视信访,坚决杜绝打击报复当事人的现象。

其次媒体监督。在世界各发达国家新闻媒体监督政府行为已成大势所趋,在我国新闻媒体的监督作用也日渐突显,特别是以微博、微信为代表的“新媒体”出现后,媒体对问题热点的发现能力,以及媒体的号召能力明显增强,可以更快、更透明地将社会中存在的不公平、不合理现象及时曝光。政府部门也应致力于发展电子政务,将行政行为公开于阳光之下,通过网络媒介,便于群众在第一时间参政议政,监督控制。

(四)从公务员素质培养上完善政府行为

公务员是政府行为的最具体执行单位。随着《民法典》等各类法律的颁布,政府法治化进程的推进,公务员的相应法律素质亟待提高。目前公务员队伍的法律素质尤其是依法行政能力仍有某些不适应的地方,十分需要素质高、业务能力强的公务员队伍。

行政主体应借助《民法典》颁布这一时机,加强公务员的法律、业务知识的学习,着力提高人员素质,不断提高政策理论水平,强化执政为民、依法行政、廉洁自律的意识和能力,为做好工作奠定坚实的思想基础和工作基础,不断提高管理服务的能力和水平。重点实现公务员管理的“四个转变”,即由粗放管理向精细管理转变,由静态管理向动态管理转变,由结果管向过程管理转变,由传统手段管理向计算机信息网络管理转变。以此来实现管理服务的有效化、最大化、优质化,提高保护群众民事权利的效率和水平。