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金融消费者保护中的适当性制度分析

更新时间:2021/8/11 9:28:58 浏览次数:628

本文在扬州大学学报(人文社科版)202011月第24卷第6期发表

 

前言:金融消费者是指在金融市场上以一定限额以下的自有资金购买金融产品或服务以满足自身生活需要的自然人。适当性制度是金融消费者保护的基本制度,我国金融消费者保护中的适当性制度立法层次低、规范不统一,影响了运用适当性制度实现金融消费者的一体保护。因而,须统合现行金融消费者保护中的适当性制度规范,通过立法建立统一的金融消费者保护的适当性制度,实现金融消费者的统一保护,并为金融消费纠纷案件提供统一的裁判标准。

关键词:金融消费者 | 适当性制度  | 金融消费者保护

近年来,随着金融市场的发展,我国出台了一系列规章及规范性文件,初步建立了金融消费者保护的适当性制度,适当性制度已成为金融消费者保护的基本制度。在适用和完善适当性制度时,如何对不同领域的金融消费者进行统一界定?如何理解适当性制度是金融消费者保护的基本制度?这些问题直接关系到这一制度存在的合理性及价值,需要在理论上进一步厘清,在金融案件频发的当下,更具有现实意义。

一、金融消费者保护中的适当性制度检讨

2015年国务院办公厅颁布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(以下简称《国办意见》)明确要求建立金融消费者保护的适当性制度,要求金融机构对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理,完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度,将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。“一行三会”也先后出台了金融消费者保护中关于适当性制度的规章、指引或意见。

2019年新修订的《中华人民共和国证券法》(下称《证券法》)第88条规定:“证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务;证券公司违反第一款规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任”。《证券法》首次以法律的形式确立了证券市场适当性制度的基本内容,明确了证券公司的适当性义务,并规定了证券公司未履行适当性义务的民事责任。这是我国适当性制度立法的重要突破,为确定金融机构违反适当性义务的民事责任提供了直接的法律依据。

最高人民法院2019118日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)也专门规定了“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的指导意见,其为金融消费纠纷案件审理中金融机构的适当性义务是否构成法定义务、能否成为审理金融消费者纠纷的裁判依据的争议划下了休止符。《九民纪要》将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险,并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实,并据此依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为。

尽管《九民纪要》确立了适当性义务规则,为金融消费纠纷案件的审理提供了审理口径或标准,但不能忽视的一点是,《九民纪要》既非法律,也不是司法解释,在裁判文书中并不能作为法律规范直接援引。因此,在这一意义上,我们还不能认为一般金融消费纠纷案件中金融机构的适当性义务已经成为法定义务,至多可以视为准法定义务。同时,《九民纪要》虽然使用了金融消费者概念,但是未能对其进行界定。如果不能确定金融机构的客户是否是金融消费者,将导致金融纠纷案件中无法确定能否适用适当性制度,给案件审理带来困难。因此,何为法律上的金融消费者、适当性制度中确立的金融机构适当性义务是否构成法定义务仍然成为立法上的漏洞,最终仍然必须通过立法来解决。

二、金融消费者概念界定

(一)何为金融消费者? 

从《国办意见》发文对象看,其所称的金融消费者包括证券期货市场的投资者、保险合同的投保人、被保险人以及银行业的个人客户。从行为外观看,这类金融消费者购买金融产品或服务的行为与普通消费者的消费行为有一定距离,很难将这两类行为直接等同。要对前者与后者进行同等或类似的法律保护就必须找到两者的共通之处或本质上共同之处,否则就难以将他们当成《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者进行同等或类似的保护。依《消法》第2条对消费者的界定,只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者权益才受《消法》保护。对《国办意见》所称的金融消费者而言,他们从金融机构购买金融产品,本质是购买服务,但更是一种直接或间接的债权或股权的投资行为,是一种以获得财产增值利益为目的的行为 。这种行为是否属于为生活消费需要而购买金融产品或服务需要进一步讨论。

从金融行业实践看,在金融市场高度发达的当代社会,金融需求尤如衣食住行 ,已经成为个人消费需求的一部分。它随着消费需求结构升级而逐渐出现。随着生活水平提高、财富增长而逐渐产生。可以说,金融消费需求已经成为了公众的基本生活需求,金融消费者在金融消费过程中的人身权财产权,是公民权利的重要组成部分。同时,金融高度发达的现代社会是一个高风险社会,而追求预期稳定的生活则是每个人的基本需求,每个人都需努力规避或减轻风险对生活的振荡或不利影响。作为生活在现代社会的公民,如果不进行适度的金融消费活动,就意味着自动放任自已货币财产的损失,这既不合常理,也不符合基本的社会正义,并且还不利于社会经济的发展,同时这一行为也直接损害了作为公民基本权利中最重要的权利--财产权。因而金融消费活动是公民保护自身财产权和规避财产风险的基本需要,金融消费者购买金融产品或服务是为生活消费需要而进行的。

对于投资机构和专业的个人投资者来说,他们均以投资为业,行为的性质是商业逐利行为,不能被界定为金融消费行为。也就是说,一些商业机构或专业投资者出于商业目的所进行的投资或避险行为不属于金融消费行为,这些机构或专业投资者也不是金融消费者,从而不应得到针对金融消费者的特别保护。对自然人投资者而言, 如果其在金融市场上以一定数额的自有资金购买投资产品或服务,以实现保值增值来满足自身生活需要、维持稳定的生活水准(如果不进行投资则会导致货币资产实际价值的严重贬损),则应当属于金融消费者。对金融消费者的保护还直接关系到金融市场的稳定和系统性金融风险的防范,因而金融消费者应当得到特别保护。

从商法视角看,消费者是与商人或经营者相对的概念,而构成商人或经营者的基本要件是常业性和以营利为目的。所谓常业性指所从事的经济活动反复长期进行,并以此营利作为获取收入的基本来源。商人或经营者在经营活动中通常需要向金融机构融资或贷款,并以此经营事业获利。对证券期货市场的投资者而言,大凡以融资进行投资者,必须具有较强的风险承担能力和专业水准,因而借他人之钱财进行投资营利,实质是一种经营行为,因此这种情形下的投资者不属于金融消费者;而对于证券市场中以自有资金进行投资且数额不大,并且不以投资为常业者,其投资之目的仅在于保值或略有增值以弥补生活所费资财,此类投资者应属于金融消费者。特别需要指出的是,金融消费者不应当是商人或商主体,只能是《民法总则》或《民法典》中普通民事主体。新通过的《中华人民共和国民法典》,由于采用民商合一的立法体例,对包括商事主体在内的所有民事主体的法律性质或地位、权利能力等作了原则性的规定,其中以营利为目而设立和从事经营活动的主体就是商法上的商事主体,包括自然人中的商个人、法人中的营利法人和非法人组织中的个人独资企业和商合伙。这些商主体以外的民事主体称为普通民事主体,只有普通民事主体购买金融产品或服务才成为金融消费者。

从立法的视角看,目前金融市场的分业经营模式带来了金融市场的分业监管与分业立法模式。《商业银行法》及相关规章与规范性文件使用存款人、借款人、银行客户的概念指称银行业服务的对象;《保险法》则使用投保人、被保险人、受益人等概念来指称购买保险服务的人和受保险合同保障的对象;《证券法》及中国证监会的规范性文件则使用投资者的概念指称在证券期货市场投资于各种证券产品的人。随着金融市场的金融创新和近年出现的混业经营模式导致投资者多重身份的混同。金融产品日益综合化,金融服务渐趋商品化,投资者在选购金融产品时经常跨越各金融行业的划分,诸如存款、保险、证券这样的划分已逐渐失去商业意义。个人在从金融机构购买产品或服务的过程中,逐渐成为一个接受综合金融服务的新群体,其身份由投资者、存款人、投保人嬗变而为金融消费者。这一过程是金融市场演进和商业实践演变的结果。以银行服务为例,个人除了可选择各项银行的传统业务,如存贷款业务和结算业务外,还可以购买银行销售的理财产品而成为投资者,亦可购买银行代销的保险产品而成为投保人。这样银行的客户就成为集银行客户、投资人与投保人身份于一身的金融市场主体。这类主体一旦发生纠纷,其法律主体身份的界定及如何适用法律往往成为司法实践中的难题。

《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第2条规定:“金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”,《银行业消费者权益保护工作指引》第3条规定:“本指引所称银行业消费者是指购买或使用银行业产品和接受银行业服务的自然人”。《实施办法》和《工作指引》均将金融消费者或银行业消费者界定为购买、使用金融机构提供的相应金融产品和服务的自然人,未对自然人的金融专业能力进行进一步区分,而是一概视为金融消费者。可以看出,央行和银监会对金融消费者和银行业消费者的界定,倾向于将其界定为自然人。

综合考量上述国内外立法状况,结合中国实践,我们可以对金融消费者进行这样的界定:所谓金融消费者,是指在金融市场上以一定限额以下的自有资金向金融机构或借助金融机构的服务购买金融产品或服务以满足自身生活需要的自然人。依此描述可以确定几条界定金融消费者的标准:一是以法定限额以下的自有资金进行投资或购买金融产品及服务者;二是投资或购买金融产品及服务之目的主要在于保值增值以补生活之需或规避生活风险;三是不以该投资或购买金融产品及服务行为为常业;四是须为自然人。这样的自然人也有可能成为一些公司的自然人股东,但通常仅是财务投资者,以获取股息或价差收益为目的,与其他寻求控制或参与公司决策而成为股东的投资者具有明显的区别,后者的行为实质上是一种商业行为或经营行为。同时满足此四条件者为金融消费者,应当受到立法的特别保护。

(二)普通投资者属于金融消费者

在《国办意见》所称的金融消费者中,争议比较大的是证券市场、期货市场的自然人投资者能否构成金融消费者。《证券法》第89条、《证券期货投资者适当性管理办法》(下称《适当性办法》)第7条将投资者区分为普通投资者和专业投资者,强调了对普通投资者的特别保护。对于一些以保值满足生活需要的个人投资者而言,其投资行为的最终目的仍是为了满足生活需要,且并非以投资为常业,这类投资者是否应当作为金融消费者进行保护需要在立法层面加以明确。

适当性制度已经覆盖了金融市场的所有领域,如银行业、保险业、信托业均已初步建立了适当性制度作为金融消费者保护的基本内容。《证券法》、《证券期货投资者适当性管理办法》已在立法和规章层次上建立了适当性制度,却未明确普通投资者是否属于金融消费者。《证券法》、《适当性办法》只是使用了投资者概念,并将投资者划分为专业投资者和普通投资者。《适当性办法》采取排除性规定来反向界定普通投资者,即通过界定专业投资者,并规定专业投资者之外的投资者为普通投资者,第7条明确规定普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。通过对专业投资者的范围的反向推导可知,自然人中,具备专业投资能力但金融资产或年收入水平未达《适当性办法》规定水平者,金融资产或年收入水平达到《适当性办法》规定水平但未具备《适当性办法》规定的专业投资能力者,以及金融资产或年收入状况与专业投资能力均未达到《适当性办法》规定水平的自然人投资者,均属普通投资者。

对于金融资产或年收入水平达到《适当性办法》规定水平但未具备规定的专业投资能力的自然人而言,其在限额以内用自有资产进行投资,目的在于保值增值,维护其财产权,其不可能以投资为常业;对具备专业投资能力但金融资产或年收入水平未达《适当性办法》规定水平者而言,其承担风险的能力有限,因而不可能融资去投资获利;对于金融资产或年收入状况与专业投资能力均未达到《适当性办法》规定水平的自然人投资者而言,其投资活动属于典型的金融消费行为,即以保值增值维系生活需要或规避生活风险为基本目的,此类投资者是典型的金融消费者。因此,普通投资者也属于金融消费者,应当受到法律的特别保护。

三、金融消费者保护中的适当性制度分析

(一)适当性制度的基本内容

如前所述,金融消费者除了一般消费者的八项基本权利外,还包括金融机构履行适当性义务所保护的金融消费者的相应权利。由于适当性制度的主要目的在于保护金融消费者,我们不妨以《九民纪要》中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的适当性制度规范作为确定适当性制度基本内容的依据。《九民纪要》第72条规定,适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行保险信托及基金等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。

 

从金融机构的角度看,适当性制度是金融机构在向金融消费者销售高风险金融产品或提供高风险投资活动服务过程中应承担的法定义务。如果从金融消费者角度看,金融消费者在从金融机构购买高风险金融产品、或从金融机构购买服务进行高风险投资活动时,享有要求金融机构履行适当性义务进行适当销售或提供适当服务的权利,不妨将这一权利称为金融消费者的适当性权利。具体而言,金融消费者的适当性权利所保护的是,金融消费者在进行金融消费活动时享有的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权等基本权利,这是一种综合性权利。金融机构的适当性义务具体包括几方面,一是了解金融产品和金融服务的内容与风险等级;二是了解金融消费者的财务状况及风险偏好和风险等级;三是向金融消费者充分说明产品及服务内容,提示风险;四是将适当的产品(或者服务)推荐销售(或者提供)给适合的金融消费者。在此基础上,金融消费者自主选择金融产品或服务。如果金融机构未履行或未适当履行其适当性义务,首先直接侵害的是金融消费者的知情权和公平交易权,进而实质地侵害金融消费者的自主选择权。如果因此而导致金融消费者的财产损失,则侵害了财产安全权。适当性制度还确立了金融消费者因金融机构未履行适当性义务导致财产损害的求偿权。

(二)适当性制度是金融消费者保护与普通消费者保护的主要区别

传统金融市场中的信息披露制度是投资者保护的基本制度。信息披露制度的假定为,投资者一旦获得完整准确的信息之后,可以做出理性的投资决策,从而实现资源的有效配置,对投资者的决策自由采取的是一种“相信且放任”的态度,即相信投资者的理性会引导其做出最大化自身利益的决策;而适当性制度却建立在投资者必然会犯错的基础之上,即便是在获得完整信息的情况之下亦是如此, 因而适当性制度下对投资者的决策自由所采取的是一种“怀疑并限制”的态度, 即认定投资者自身的决策能力具有缺陷,导致其无法选择出最适合自身需求的金融产品, 因而将这种选择权转移至具有更多专业知识和更强理性能力的金融机构处。如果说信息披露制度下投资者仍然被视为一个能够进行理性决策的“成年人”,那么适当性制度中投资者则被视为是一个需要金融机构照顾的无法进行理性决策的“未成年人”, 需要采取对其决策自由进行限制以保护其利益, 当然相比于监护关系中彻底否定无民事行为能力人的决策自由,适当性制度中对投资者决策自由的限制并未达到此种程度,投资者仍可在金融机构为其“量身定做”的产品选择范围内进行最终的抉择,但投资者通常无法在金融机构为其筛选的金融产品选择束之外进行决策。

在金融机构履行适当性义务的基础上,金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险,在并此基础上自主决定,自主决定是其承受投资收益和风险的基础,这正是私法中“意思自治”原则的具体体现。

对于《消法》中的普通消费者而言,其所消费的产品主要是有形的物质产品或具体服务,消费者可以清晰地感知到消费品或服务的功能与质量,生产商或销售商对产品或服务的风险是可见或可预期的,消费者通过消费行为本身满足自己的生活需要,其消费风险同样能为消费者自身所清晰认知,并且风险是有形的。在普通消费活动中,销售商或商品、服务的提供者无需对商品或服务的风险进行评估,也无须对消费者的财务状况、风险承受能力进行评估,更无需考虑销售的商品、服务对消费者是否适合,因为商品服务是否适合消费者是普通消费者自主选择权的基本内容。因而,普通消费者保护不包括适当性制度。

适当性制度的表现形式是金融机构履行法定义务,限制金融消费者对金融产品或服务购买的选择权,即金融消费者只能在金融机构根据适当性原则向其提供的金融产品或服务范围内选择购买,无权在超出范围选择金融产品或服务,是对金融消费者选择权的限制。对金融机构而言,履行适当性义务既是其义务,也是其权利。在普通消费者消费场景中,销售商或商品、服务的提供者无权限制消费者的自主选择权,而在金融消费者消费场景中,金融机构可依据适当性制度要求行使相应的限制权。因此,适当性制度是金融者保护的独特制度,只有金融消费者才享有金融交易的适当性权利。

适当性权利在性质上与一般的消费者权利也有明显不同,一般消费者权利是单一的具体的权利,而适当性权利是一种综合的对待性权利,是要求金融机构在交易前或交易中如何对待金融消费者的权利,依赖于金融机构在劝诱或提供金融产品或服务时,通过履行适当性义务来实现金融消费者的适当性权利,进而保障金融消费者的知情权、财产安全权、公平交易权,在此基础上金融消费者通过行使自己的自主选择权来进行金融交易。因此,适当性制度是金融消费者保护的独有的基本制度,并且对金融消费者的保护主要是通过适当性制度来实现的。《九民纪要》中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的内容,均是围绕适当性义务规则及其法律适用所作的规定,这表明最高法院也认为适当性制度是金融消费者保护的基本制度。

四、结语

中国大陆已经初步形成了以适当性制度为基本内容的金融消费者保护制度,但尚无金融消费者保护的统一立法,甚至在立法上连金融消费者概念都未能确立。鉴于金融消费纠纷持续高发,如果不能得到及时有效处理甚至可能引发系统性金融风险,因此进行以适当性制度为基本内容的统一的金融消费者保护立法就显得必要而急迫,这样才能为金融市场交易提供统一的适当性规范和金融消费者保护的统一标准。