国创观点｜建设工程案件中实际施工人认定实务

一、实际施工人的概念及立法初衷

我国实行严格的建筑业企业资质管理，要求只有符合一定条件的公司才能获取建筑工程资质。但在现实中，存在诸多不符合资质要求却实际完成工程建设的主体。为保护这些在建设工程施工合同无效情形下，实际完成施工义务的单位或个人的利益，尤其是保障以农民工为主体的建筑工人权益，我国立法上确立了实际施工人制度。

“实际施工人” 这一法律概念首次由最高人民法院在 2004 年 9 月通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》提出。2021 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任 。” 这一规定为实际施工人主张权益提供了法律依据，在一定程度上突破了合同相对性原则 。

鉴于实际施工人可以突破合同相对性向发包人直接主张工程价款，实践中是否能够认定为实际施工人成为了建设工程案件中的重要争议焦点。

二、实际施工人的常见类型

（一）借用资质（挂靠）的实际施工人

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。例如，没有资质的个人 甲借用有资质的乙建筑公司名义，与发包人签订建设工程施工合同并实际组织施工，个人甲就属于此类实际施工人。

（二）非法转包的实际施工人

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。若乙公司将承包的工程全部转给甲公司实际施工，甲公司即为非法转包情形下的实际施工人。

（三）违法分包的实际施工人

依据《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条和第十二条，违法分包指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包等行为。如乙公司将工程违法分包给没有资质的甲公司施工，甲公司就是违法分包中的实际施工人。

三、实际施工人的认定标准

（一）实际投入要素

实际施工人一般需要对工程项目有实际投入，涵盖雇佣劳务、材料采购、设备租赁、资金投入以及工程款收取和支付等方面。例如，在某工程中，甲个人自行招募工人组建施工队伍，购买施工所需的建筑材料，租赁施工设备，并自行筹集资金用于工程前期运作，同时负责与材料供应商、工人等进行款项结算，这就表明 甲有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中，符合实际施工人在投入要素方面的特征。

（二）工程规模考量

实际施工人所施工内容通常应为建设工程中相对独立的单项工程，需举证证实实际施工部分的工程内容达到单项工程规模以上。比如，甲公司承接了某小区建设项目中的一栋住宅楼施工任务，从基础建设到主体结构完工，再到内外装修等一系列相对独立完整的施工内容均由其完成，那么甲公司所施工的这栋住宅楼可视为相对独立的单项工程，甲公司满足在工程规模方面作为实际施工人的认定条件。

（三）质量责任承担

只有对施工内容独立承担质量责任的主体，才应认定为实际施工人。交付质量合格的建设工程是施工人的主要合同义务，也是实际施工人获得工程价款的前提。例如，在工程竣工验收时，若因甲施工队施工的部分出现质量问题，甲施工队需独立承担返工、维修等质量责任，而不是由其合同相对方或其他主体来承担，这就说明甲施工队符合对施工内容独立承担质量责任这一认定标准。

（四）合同关系及独立性

1、与发包人关系：实际施工人与发包人没有直接或者名义上的合同关系。比如甲公司通过层层转包从乙公司处承接工程，甲公司与发包人乙公司之间不存在直接合同关系，这符合实际施工人的合同关系特征。

2、与转包人、违法分包人或出借资质企业关系：实际施工人与转包、违法分包的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动关系或者劳务关系，在经营及施工中具有一定独立性，能够独立承担工程质量责任。如 甲个人借用乙建筑公司资质承接工程，甲个人与乙公司之间不存在劳动人事关系，且甲个人在施工过程中有自主经营权，能独立决定施工中的一些关键事项并承担质量责任，这种情况下甲个人在合同关系及独立性方面满足实际施工人的认定。

四、认定实际施工人的注意事项

（一）排除特定主体

1、内部承包人：施工企业的内部承包人，如企业内部员工基于企业内部承包协议负责某项目施工，其本质上是代表企业履行职务行为，与企业存在劳动关系，接受企业管理，不符合实际施工人的认定条件。例如，乙建筑公司员工甲，根据公司内部承包协议负责公司承接的某项目施工，施工过程中接受公司统一调配资源、管理监督等，甲就不属于实际施工人。

2、施工班组：单纯的施工班组，若仅负责提供劳务，不负责组织施工、材料采购、资金投入等，且与转包人、违法分包人无施工合同关系，只是从实际施工人（承包人）处领取劳务报酬，这类施工班组不属于实际施工人。比如，甲施工班组受雇于实际施工人乙，在乙承接的工程中仅提供劳务，不参与其他施工相关事务，甲施工班组就不应认定为实际施工人 。

3、农民工个体：与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工个人，不能直接认定为实际施工人，只能依据劳动关系或劳务关系向其雇主（实际施工人或其他劳务接受方）主张权利。例如，农民工甲受雇于包工头乙在某工地干活，甲不属于实际施工人。

（二）综合判断原则

在认定实际施工人时，不能仅依据某一项因素就草率认定，而需要综合考虑合同订立、人材机的实际投入、工程管理与控制、款项收支以及对工程质量责任的承担等多方面因素。例如，在某一纠纷案件中，甲个人主张自己是实际施工人，虽然甲个人提供了部分材料采购凭证，但在工程管理、人员组织、款项收支等其他方面证据不足，且无法证明对工程质量独立承担责任，甲个人大概率无法被认定为实际施工人。

律 师 介 绍

张硕磊 

电话：18301906778

邮箱：zsl@gcls.cn

张硕磊律师毕业于华东政法大学。在过去数年间，张硕磊律师始终秉承客户利益至上的原则，为众多客户提供优质的法律服务，主要执业领域为民商事诉讼及企业顾问服务等，已成功代理大量劳动纠纷、商事诉讼案件。在公司有关的纠纷以及合同、房产等领域有着丰富的诉讼经验。