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国创观点|互联网广告活动的法律责任——对《互联网广告管理办法》中法律责任的梳理

更新时间:2023/4/10 11:23:20 浏览次数:322

《互联网广告管理办法》(下称“《管理办法》”)已于2023年2月25日由国家市场监督管理总局公布,并将于2023年5月1日起施行,《互联网广告管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)也相应废止。

我们梳理了《管理办法》的脉络,就此次办法中的重点内容进行了简要归纳,并针对性地罗列汇总了对应的法律责任,以便为市场参与者合法规范经营提供参考。

  

一、调整互联网广告的定义

随着互联网广告在广告形式、投放方式等领域的飞速发展,《暂行办法》中通过列举方式来说明互联网广告的外延已经无法囊括现行监管要求,因此《管理办法》第二条删除了《暂行办法》中关于互联网广告外延的细化规定。同时,《管理办法》根据上位法《中华人民共和国广告法》中对于广告的定义,对“在中华人民共和国境内”这一适用条件进行了补充规定,使互联网广告的定义与上位法保持一致。

 

二、明确互联网广告参与主体的权责利

(一)调整广告主责任

《管理办法》在进一步明确广告经营者、广告发布者的承接登记、审核、档案管理制度的基础上,又在第十三条中增添了广告主自行发布互联网广告时应负担的责任。当广告主自行发布互联网广告时,同时具有广告经营者、广告发布者的身份,也因此有义务建立广告档案并及时更新。

(二)重塑广告发布者判定标准

《暂行办法》第十一条规定:“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。”《管理办法》并未保留上述条款,仅在第四条第一款中将发布行为限定为广告发布者的认定标准。

(三)明确互联网平台经营者的尽责范畴

《管理办法》在《暂行办法》关于互联网信息服务提供者应当制止违法广告的原则性规定基础之上,于第十六条进一步细化规定了互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中防范、制止违法广告所应采取的具体措施,只有在按照规定采取相应措施的,才能认定其对违法广告尽到了防范、制止义务。

 

三、对特定领域的广告活动进行重点监管

(一)禁止变相发布“三品一械”广告

在遵循《广告法》相关规定的基础上,《管理办法》第八条明确规定:“禁止以介绍健康、养生知识等形式,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。介绍健康、养生知识的,不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”过去曾出现上述特定领域企业采用“科普+购买链接跳转”的方式对商品进行宣传推广的行为,但《管理办法》对涉及群众生命安全的重点领域广告实施严格监管,任何主体在互联网上介绍健康、养生知识时均不得出现指向特定商品或服务的信息,否则极有可能构成变相发布须经审查的广告的违法行为。

(二)严格监管“软文广告”

《管理办法》第九条第二款规定:“对于竞价排名的商品或者服务,广告发布者应当显著标明‘广告’,与自然搜索结果明显区分。”第三款规定:“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明‘广告’。”该条规定的实施意味着对于此类以“种草”形式发布的广告的监管可能将趋于严格。

(三)细化弹出类广告的执法要求

《广告法》和《暂行办法》明确规定,在互联网页面以弹窗等形式发布的广告,应当在醒目位置标注关闭标志。然而,部分商家钻“一键关闭”的空子,实施设置关闭计时、关闭标志难以定位、关闭后继续弹出广告等行为,不符合法律要求。针对这种情况,《管理办法》新增了对开屏广告的要求,第十条、第十一条规定了一键关闭的义务主体、细化了欺骗误导用户点击浏览广告的具体情形。

(四)明确利用联网智能设备向用户发送广告须经用户同意

一段时间以来经常出现车载导航突然弹出广告影响用户体验乃至引发行车安全等问题,《管理办法》在《广告法》中未经同意不得向当事人住宅、交通工具等发送广告的规定基础上,于第十七条中增加了未经用户同意不得向导航设备、智能家电等发送互联网广告的规定。

(五)审慎分配直播带货各方主体责任

《管理办法》第十九条明确了利用网络直播形式发布互联网广告时各方参与主体的责任,商品销售者或者服务提供者承担广告主责任,直播间运营者或直播营销人员承担广告经营者、广告发布者责任,直播营销人员的行为构成广告代言的则应承担广告代言人责任。

  

四、明确了违反禁止性广告活动的法律责任

1. 办法第六条规定,法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得利用互联网设计、制作、代理、发布广告。

禁止利用互联网发布烟草(含电子烟)广告。

禁止利用互联网发布处方药广告,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

对应法律责任:违反本条,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照。

2. 办法第七条规定,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、特殊医学用途配方食品广告等法律、行政法规规定应当进行审查的广告,应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。

对须经审查的互联网广告,应当严格按照审查通过的内容发布,不得剪辑、拼接、修改。已经审查通过的广告内容需要改动的,应当重新申请广告审查。

对应法律责任:违反本条,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为,情节严重的,除由市场监督管理部门依照本法处罚外,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。

3. 办法第八条规定,禁止以介绍健康、养生知识等形式,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。

介绍健康、养生知识的,不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。

同时,办法第九条规定,互联网广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

对于竞价排名的商品或者服务,广告发布者应当显著标明“广告”,与自然搜索结果明显区分。

除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明“广告”。

对应法律责任:违反上述两条规定,广告不具有可识别性的,或者变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由市场监督管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下的罚款。

4. 办法第十条规定,以弹出等形式发布互联网广告,广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志,确保一键关闭,不得有下列情形:

(一)没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告;

(二)关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等,为关闭广告设置障碍;

(三)关闭广告须经两次以上点击;

(四)在浏览同一页面、同一文档过程中,关闭后继续弹出广告,影响用户正常使用网络;

(五)其他影响一键关闭的行为。

启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。

对应法律责任:利用互联网发布广告,未显著标明关闭标志,确保一键关闭的,由市场监督管理部门责令改正,对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。广告发布者实施前款规定行为的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,拒不改正的,处五千元以上三万元以下的罚款。

5. 办法第十一条规定,不得以下列方式欺骗、误导用户点击、浏览广告:

(一)虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示;

(二)虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志;

(三)虚假的奖励承诺;

(四)其他欺骗、误导用户点击、浏览广告的方式。

对应法律责任:违反本条,由县级以上市场监督管理部门责令改正,对广告主、广告经营者、广告发布者处五千元以上三万元以下的罚款。此外,欺骗、误导用户点击、浏览广告的,法律、行政法规有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,对广告主、广告经营者、广告发布者处五千元以上三万元以下的罚款。

6. 办法第十二条规定,在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

对应法律责任:违反本条,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照。

7. 办法第十三条规定,广告主应当对互联网广告内容的真实性负责。

广告主发布互联网广告的,主体资格、行政许可、引证内容等应当符合法律法规的要求,相关证明文件应当真实、合法、有效。

广告主可以通过自建网站,以及自有的客户端、互联网应用程序、公众号、网络店铺页面等互联网媒介自行发布广告,也可以委托广告经营者、广告发布者发布广告。

广告主自行发布互联网广告的,广告发布行为应当符合法律法规的要求,建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。

广告主委托发布互联网广告,修改广告内容时应当以书面形式或者其他可以被确认的方式,及时通知为其提供服务的广告经营者、广告发布者。

对应法律责任:广告主未按规定建立广告档案,或者未对广告内容进行核对的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改,并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的,可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。

8. 办法第十四条规定,广告经营者、广告发布者应当按照下列规定,建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度:

(一)查验并登记广告主的真实身份、地址和有效联系方式等信息,建立广告档案并定期查验更新,记录、保存广告活动的有关电子数据;相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年;

(二)查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布;

(三)配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构。

本办法所称身份信息包括名称(姓名)、统一社会信用代码(身份证件号码)等。

广告经营者、广告发布者应当依法配合市场监督管理部门开展的互联网广告行业调查,及时提供真实、准确、完整的资料。

对应法律责任:违反本条第一款和第二款规定,由市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。违反本条第三款规定,广告经营者、广告发布者拒不配合市场监督管理部门开展的互联网广告行业调查,或者提供虚假资料的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处一万元以上三万元以下的罚款。

9. 办法第十五条规定,利用算法推荐等方式发布互联网广告的,应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。

对应法律责任:违反本条,广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的,或者未对广告内容进行核对的,由市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。广告主未按规定建立广告档案,或者未对广告内容进行核对的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。

10. 办法第十六条规定,互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告,并遵守下列规定:

(一)记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息,信息记录保存时间自信息服务提供行为终了之日起不少于三年;

(二)对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查,发现违法广告的,应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止,并保留相关记录;

(三)建立有效的投诉、举报受理和处置机制,设置便捷的投诉举报入口或者公布投诉举报方式,及时受理和处理投诉举报;

(四)不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测;

(五)配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为,并根据市场监督管理部门的要求,及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料,如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等;

(六)依据服务协议和平台规则对利用其信息服务发布违法广告的用户采取警示、暂停或者终止服务等措施。

对应法律责任:违反本条第一项、第三项至第五项规定,法律、行政法规有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,处一万元以上五万元以下的罚款。违反本条第二项的,由市场监督管理部门没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,违法所得不足五万元的,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门依法停止相关业务。

11. 办法第十七条规定,利用互联网发布、发送广告,不得影响用户正常使用网络,不得在搜索政务服务网站、网页、互联网应用程序、公众号等的结果中插入竞价排名广告。

未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的,不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告,不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。

对应法律责任:违反本条第一款的,法律、行政法规有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,对广告主、广告经营者、广告发布者处五千元以上三万元以下的罚款。违反本条第二款的,由有关部门责令停止违法行为,对广告主处五千元以上三万元以下的罚款;在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,处五千元以上三万元以下的罚款。

12. 办法第十八条规定,发布含有链接的互联网广告,广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。

对应法律责任:违反本条的,广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的,或者未对广告内容进行核对的,由市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改,并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的,可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。