国创观点｜羁束行政与裁量行政关系研究

在讨论羁束行政与裁量行政二者关系之前，我们首先需要厘清二者各自的定义。在大陆法系的传统行政法学通说中，根据受法律拘束程度的不同，将行政行为分为受法律约束的羁束行为和承认一定自由度的裁量行为，又将裁量行为分为羁束裁量（或者称为法规裁量）和自由裁量（又称为便宜裁量）。

在拘束行为中，行政主体严格受到法律的拘束，而没有选择的余地，其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定。相较而言，在裁量行为中，行政主体受法的拘束的程度则相对宽松。拘束裁量尚有法规的规定，行政主体可以在法规的空间幅度内进行选择；而自由裁量行为常常只受公益目的以及法的一般原则等约束。如何区分羁束与裁量，或者说如何认识裁量及其范围，19世纪80年代在奥地利有一场著名的争论——贝尔纳齐克、特茨纳争论，形成了德国法上的要件裁量说与效果裁量说两大理论。并且随着日本对于上述学说的继受，在日本传统行政法中，虽然确实存在着羁束行为与裁量行为（包括羁束裁量与自由裁量）的划分名单，但在区别羁束裁量与自由裁量时，却将羁束裁量也囊括到羁束行为之中，将自由裁量与包含着羁束裁量的羁束行为进行比较。日本行政法如此区分的原因是在于，纯粹的羁束行为是微乎其微的。真正的羁束行为所适用的法律规范是由确定的或一义性的法律概念加上明确的不可选择的法律效果构成的，然而，考虑到文字天生的模糊性与不确定性，除数字之外的法律概念基本上都属于不确定的法律概念。故而，在日本的行政法学中，区分羁束行为与自由裁量的标准很大程度上也是区分羁束裁量与自由裁量的标准。

上述“三分论”、“两分论”关系的演变与形成，并不是一蹴而就，羁束行政与裁量行政的发展过程显然同各时代的经济社会发展，以及政府所扮演的角色息息相关，二者的发展与成熟皆是以限制对方为目的。

18实际初期至19世纪末期，资本主义处于自由竞争时期，在此时期，资产阶级刚刚夺取政权，尚未摆脱封建专制统治的阴影，深感丧失自由和财产的危险。因此，法律对社会实行自由放任主义，对国家权力尤其是行政权则保持着高度的戒备心理。行政机关的职能被限定于国防、外交、税收等狭小领域，其所扮演的角色是消极的“守夜人”。与这种消极行政的社会背景相适应，议会成文法至上的形式主义法治理念在行政法中占据主导地位，行政机关的一举一动，只能是紧随议会法律之后的亦步亦趋。议会代表人民，表达公意，而行政机关身上则伴随着封建君主的影子，其所做出的任何行为都必须得到议会法律的明确授权，此即所谓“无法律即无行政”。但是，“理论是灰色的，实践之树常青”，19世纪末2世纪初，资本主义从自由竞争发展到垄断经营阶段，社会环节的急剧变化致使形式主义法制理念的局限性日益显露，而体现实质法治理念的行政自我拘束原则开始形成与发展，此前所奉行的自由放任主义所导致的纷繁复杂的社会问题不断涌现，对资产阶级的统治构成了极大的威胁。这导致在客观上必须要求行政机关放弃消极的“守夜人”角色，积极地接入社会生活，对国民进行“生存照顾”。

行政权在这一刻不再被认为是公民自由的对立面，而被认为是塑造国民生活、为国民提供服务与促进社会进步的必不可少的力量。因此，行政职能从传统的国防等邻域，急剧扩张至教育、卫生、交通等广泛的邻域。相应地，行政裁量权也不再被认为与法制不相容，而被认为是法治的要求与补充。法治与人治相对立，它排除权力行使者的专横、武断和凭个人意志行事的方式，但是法治并不排除执法人员的主动精神，法治应允许执法人员发挥创造性、主动性和积极性，根据选择判断以最佳的方式达到法律目的的实现。而在为行政机关松绑，让其能动地适用法律，造福社会的同时，就像打开了潘多拉盒子一样，滥用裁量、侵害权力的问题也随之发生，于是自由裁量也需要被授以拘束。

羁束行政与裁量行政就象是一对“光与影”，裁量行政在前，羁束行政始终伴随，不存在一条清晰的分界线。

日本二战后的最著名的行政法学者田中二郎博士曾指出的，行政法的精髓在于裁量。首先是因为法律规范的不完备性。从法律规范自身的局限性和渐进性层面来看，由于历史发展的局限性和阶段性，决定了生活在一定历史环境中的立法者的认知和技能难免具有一定的局限，使其无法预见未来社会可能发生的所有情况，这就使得法律规范不能完备无遗。其次，法律的普遍公正和个别不公正之间的矛盾，也需要裁量来调和，现代社会是复杂多变的，而法律规范具有相对的稳定性，正如古希腊的伊比鸠鲁所言：“再稍微具体的适用法律的时候，他对个别的人是不利的、错误的，而对一些人也可能是有利的、正确的，法律也有可能因为条件而成为恶法。”最后，文字作为法律的表现载体，其天然决定了某些概念并不能确切无疑地充分表述具体的权利义务，因而为了使得不确定的内容能得以确定，有必要允许执法者在探究立法者原意的基础上对不确定的法律概念作出合理的扩张解释或限制解释。

而羁束行政也永远未曾消失，正如立法法中对于特殊事项立法权，被明确留在了人大与人常手中，其他广义上的法律不得规定。甚至连“应当”，“必须”，“不得”等字眼至今仍会出现在各个法律规范的字里行间。

但是也有学者指出，羁束行政与裁量行政学说上虽有标准，但是不存在客观标准，两个概念的区分只是解决合法性与合理性。而自由裁量也是在一定界限范围内的自由，并非司法绝对不接入的恣意妄为的自由。同时我们可以看到，二者之间存在流动与转换，正如2005年公报案例张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案之中，法院援引《行政复议法》中参与主体部分的三人条款，认为：“《行政复议法》“可以”的规定，对于行政复议机关来说，是其一项法定义务，第三人能否参加行政复议，不是行政复议机关机关的自由裁量权，复议机关有保障权利主体实现其“作为第三人参加诉讼”之义务”。法院直接通过将规范拟态词“可以”作“应当”的悖反解释，“改造“了一个羁束性条款。羁束性与裁量性，会根据时代的变化，正义的需要进行流动与变化，没有人可以保证今天的羁束性规定明天不会修改为裁量性规定。

故，综上所述，羁束行政与裁量行政其二者在不同时代有着不同的定义，但是二者的发展与演变永远都是相伴相随。或许我们没有必要再去延续羁束行为、羁束裁量与自由裁量的学理分类，因为一个行政行为的做出需要经过多个阶段判断。

举个例子而言，明文禁止行政法规对法律保留事项进行规制，这无疑看上去是一个狭义的羁束行为，但当我们判断所规制的事项是否包含于法律保留这个定义的外延之时，我们所做的判断又是一个裁量行为。与其拘泥于定义的界限划分，我们真正需要探讨的则应当是一个行政行为做出的过程中哪一个阶段会需要进行一个何种倾向的判断。一个行政行为会存在多个判断节点，而究竟在这一刻，这一节点我们要探讨的是合法抑或是合理？羁束与裁量的背后所映射的可能是两种不同的思维模式，两种不同的倾向的价值趋向。

孙利（律师助理）

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孙利律师助理，毕业于华东政法大学国际金融法律学院卓越法律人才班，获法学学士学位，于校内多次代表华东政法大学参加全国模拟法庭大赛，荣获最佳辩手、最佳文书等奖项。参与2019年度最高人民检察院《中国改革开放四十年犯罪态势及实力现代化研究》理论研究课题，并撰写相关章节，由商务印书馆出版，个人章节署名。