仲某某诉上海某房地产公司合同纠纷案 ――― 预约合同的效力

原告（上诉人）：仲某某

被告（上诉人）：上海某房地产公司

案情简介

2002年7月，仲某某与上海某房地产公司（下称“房产公司”）签订了一份《商铺认购意向书》，约定仲某某向房产公司支付购房意向金2000元，取得房产公司即将开发的小区商铺优先认购权，被告负责在小区认购时优先通知仲某某前来选择认购中意商铺，双方对楼号、房型未明确约定，但对预购面积、预购均价作出了约定，同时约定“如仲某某未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如仲某某按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分”。

2002年11月房产公司取得房屋拆迁许可证后，2003年6月取得预售许可证，但房产公司在销售涉案商铺时未通知仲某某来认购。2006年初仲某某与被告交涉要求按意向书签订买卖合同，房产公司称因价格飞涨，对原定价格不予认可，且意向书涉及的商铺已售空，只愿退还2000元意向金，而不愿承担其他责任。双方因此发生争议诉至法院，仲某某除要求房产公司按105万元销售价格向仲某某出售商铺外，还要求房产公司赔偿仲某某经济损失100万元，房产公司认为意向书签订于预售许可证颁发之前，应属无效，对于已收取意向金愿意按照定金罚则双倍返还。一审法院经审理认为涉案意向书具有预约合同的性质，合法有效，房产公司未通知仲某某前来认购的行为构成违约，但由于商铺已售空，该意向书已无法继续履行，应予解除，房产公司应返还意向金并支付1万元违约金。

一审判决后仲某某与房产公司均提起了上诉，仲某某认为房产公司故意不履行意向书存在过错，且房产公司无证据证明商铺已全部售空，故要求继续履行；房产公司认为意向书不具有预约合同性质，且其有权因成本增加而依据情势变更原则不签订正式合同，房产公司无过错，不应承担违约金。经二审法院查明，在意向书签订之前，房产公司已申请取得了相关政府部门的立项核准和建设用地规划许可，意向书也对商铺买卖等内容作了明确约定，具有法律约束力，故对一审法院的预约合同认定予以确认，同时根据保护守约方的原则，改判房产公司返还意向金并支付15万元违约金。

争议焦点和判决依据

本案一审争议的焦点在于：一、仲某某与房产公司签订的意向书的法律性质；二、该意向书是否有效；三、2000元意向金的性质是否属于定金。

    法院认为：

    一、仲某某与房产公司在意向书中初步确认了交易商铺的相关事宜，达成了交易合意，虽没有明确指定交易单元，但主要内容是对将来买卖房屋进行的预先约定，内容完整，故该意向书虽名为“意向书”，但实际具有预约合同的性质。

    二、该意向书是对将来交易房屋的预先约定，并非房屋预售合同，故法律对于房屋预售合同的强制性规定不适用预约合同。房产公司最终取得了房屋销售许可，也进行了实际销售，证明该意向书实际可行，因此应认定该意向书有效。

    三、定金是一方向对方给付的债权的担保。给付定金一方履行债务的，则定金抵作价款或收回，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。

    二审时的争议焦点在于：一、意向书的法律性质是否属于预约合同；二、房产公司是否构成违约，如果构成违约，应如何承担违约责任。

    法院认为：

    一、意向书是双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应认定有效，且在双方签订意向书之前，房产公司已办理有关项目立项、规划等主要手续，所约定的买卖意向存在现实履行的基础，同时意向书对合同当事人的情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等作了清晰且可操作的约定，表明双方经过磋商达成合意，订立的是预约合同。

    二、房产公司未按约履行通知义务，导致意向书中约定仲某某将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，违反了诚信原则，应认定为违约，赔偿仲某某的损失。考虑到维护交易秩序和保护守约方的权益，综合考虑上海市房地产发展趋势和双方当事人实际情况酌定违约金。

法律分析

1、合同与意向书的区别。根据《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”也就是说，合同是平等主体间通过书面或口头形式对双方权利义务加以明确规定的合意或允诺，具有法律约束力。合同特点之一是可现实履行，具有可操作性。意向书通常是双方或者多方为了将来进行某个项目或合作先行对合作方式、合作意向等内容进行的协商，意向书通常不涉及债权债务或具体权利义务等可履行内容，只是达成某种初步意向的表示，有时以会议备忘录形式记载，还没有形成最后的要约承诺。

    两者的区别主要在内容和性质上，有些书面文件标题为某某意向书，但是内容涉及双方权利义务，同时约定了违约责任，这种情况下，该意向书已经具备可履行条件，具有合同性质。若任何一方没有遵守履行，相对方则可以依据约定追究对方的违约责任。

2、预约合同的性质。所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当签订的合同，称为“本约”，约定订立本约的合同，称为“预约”，性质上仍属于合同。预约合同的成立和生效遵循一般合同的成立和生效原则，但预约合同的效力仅及于当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，并不负履行将来要订立的合同的义务。预约合同在性质上不等同于意向声明，也不等同于附期限的民事法律行为。（详细内容参见王利明教授的“预约合同的成立与效力”一文，载于中国民商法律网）

3、情势变更原则的适用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”这一条款可以理解为我国民法中关于情势变更原则的规定。根据此项规定，要适用情势变更原则至少需具备如下条件，第一，客观变化是当事人订立合同时无法预见的；第二，该变化不属于商业风险；第三，继续履行合同明显对合同其中一方不公平或者不能实现合同目的；第四，当事人请求法院变更或解除合同。可以看出，我国法律对于情势变更原则的规定，排除了商业风险造成的变化，因为商业风险是市场经济下交易行为中的正常风险，不应由法律加以过多的限制规定，当事人双方在订立合同之初，即应该考虑到商业风险可能带来的合同风险，合同一经双方签订，合同当事人也即表示接受了该风险可能对其履行合同所造成的影响，哪怕从公平角度考虑，也不宜将商业风险纳入情势变更原则调整范围之内。

4、违约责任的承担。根据我国《合同法》第107条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此外，当事人还可以在合同中约定定金、违约金等作为违约责任的承担方式。在本案中，仲某某的诉讼请求实际上是要求继续履行同时要求赔偿损失。根据我国法律精神，继续履行是为保护守约方实现合同目的，赔偿损失则是为了补偿守约方因对方违约而造成的损失，两者功能不同，因此可以并存。由于意向书赋予仲某某的是优先选购权，房产公司未履行通知义务导致仲某某已丧失优先认购的机会，合同根本目的无法实现，意向书已无法继续履行，故法院依据法律规定判决房产公司承担损失赔偿的违约责任是恰当的。

其他相关法律规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条

“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”

《合同法》第6条

“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

《合同法》第113条

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”

《合同法》第115条

“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

（狄亚冰 律师供稿，Email: lindadi8901@163.com）