“外卖骑手”和“配送公司”之间是劳动关系吗？

2017年3月6日，“美团外卖”骑手刘某在配送外卖过程中被杜先生驾驶的机动车撞伤，事故经交通管理部门认定杜先生应负事故全部责任。经诊断刘某为右踝关节粉碎性骨折，并于2017年3月13日进行了手术，并经鉴定构成十级伤残。此后，杜先生与刘某协商赔偿事宜，刘某带杜先生找到配送站点的负责人，但双方协商未果，所以杜先生将刘某以及“美团外卖”的运营配送公司起诉至法院。

本案的争议焦点是刘某与配送公司是否存在劳动关系。

根据南京市人力资源和社会保障局、南京市市场监督管理局、南京市司法局、南京市公安局联合颁发的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见(试行)》 (宁人社规(2021 )4号)第一条、第二条规定之精神, “外卖骑手”根据其用工性质和用工特征分为“专送骑手”和“众包骑手",“专送骑手”是移动互联网平台企业将一定区域内的餐饮配送业务以商业合作形式外包给配送合作商,由配送合作商对其进行管理的“外卖骑手”,又分为“全日制骑手”、“劳务派遣骑手”、“非全日制骑手"。“众包骑手”是指移动互联网平台企业或与其合作的劳务外包企业以自由自愿的形式外包给非特定的自然人,由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的骑手。“全日制骑手”的配送合作商应当与其建立劳动关系,并订立书面形式的劳动合同.本案中,从双方签订的“劳务合同”约定的内容可见,原告属于“全日制骑手”,在此情形下,被告应当与其建立劳动关系,订立劳动合同。

互联网+时代下的劳动关系，相较于传统的劳动关系更具有自由性和灵活性，因而在确认劳动者与互联网公司或者用人单位和用工单位之间的劳动关系显得更为复杂。但互联网+时代下的劳动关系与传统的劳动关系在本质上是一致的。骑手与外卖平台或其外包公司之间是否存在劳动关系，不可简单地进行认定，应当按照双方之间是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否服从单位管理等标准进行综合判定。在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法认定是否为劳动关系。

首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔200512号)第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 其次，劳动关系与劳务关系二者的主要区别在于：第一，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位在同一平台上。而劳动关系中，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。

第二，形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，用工期限一般比较短，具有临时性的特征。而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。

第三，劳务关系中的劳动者不享受最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等待遇，合同往往只约定报酬或以报酬计算方法为核心。而劳动关系中，双方一般会签订劳动合同对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。

本案中，配送公司是合法的用工主体，其业务来源于与美团平台签订的服务协议，即美团外卖的配送业务，公司对于招募员工存有自主权限，由公司自行招募员工，自行录用。员工录用后，配送公司将相关资料上传至美团网登记则是公司按照服务协议与他人之间的法律关系，履行的是协议中的相关权利义务，该登记行为与录用新员工之间并无法律上的因果关系。其次，配送公司对员工进行了长期的稳定的管理，员工除了遵守美团外卖的制度外，还需要遵守家政公司的管理制度，如上班时间的登录APP制度、请假制度、投诉扣款制度等，更为重要的是，送餐员的工资实际是由公司打卡发放，并非由美团平台发放。本案中，配送公司通过招募送餐员完成其主营业务并对送餐员管理和发放薪酬，送餐员将送餐工作作为其主要收入来源投入时间和精力，双方之间形成长期、稳定的关系，符合劳动关系的基本特征，应认定双方之间存在劳动关系。

那么，骑手在配送过程中受伤是否可以认定为工伤呢？

根据《工伤保险条例》第十四条（六）等规定，在上下班途中认定工伤情况下，交通事故责任大小才是认定工伤的条件；而本案中刘某发生交通事故是在送外卖的途中，属于《工伤保险条例》第十四条（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的情形，应依法认定工伤。

人力资源和社保局可以直接认定死亡职工刘某与原告公司存在劳动关系吗？最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（【2009】行他字第12号）中指出，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，人力资源和社保局有权直接认定死亡职工刘某与配送公司存在劳动关系。

关于界定和维护新型工作模式下的劳动关系的法律意义 

首先，在互联网+时代下，劳动者及用人单位的工作行为和工作模式以及管理方式有别于传统劳动关系及行为劳动者与用人单位之间并非标准的全日制劳动关系，而是一种新型的灵活用工关系，虽然这种工作模式灵活，工作时间不限制，工作量也不限定，但劳动者通过该网络平台接单、取单、送单，与网络平台经营者约定报酬计算方式是“按单提成、没有底薪”，因而通过认定劳动关系，切实保障劳动者的合法权益包括劳动法中关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护在内的相关制度。在界定劳动者的行为性质之后，可以明确劳动者及用人单位或者平台之间的关系，并确定劳动行为的风险承担和责任分配，从而保障劳动者以及第三人的合法权益，以保障劳动者在获得法律的保护的同时，让每一位当事人感知法律的温暖，也能够保障每一位当事人在诉讼中都感受到公平正义。

其次，强制的社会保险并不能用自愿的商业保险替代，商业保险投保与否，投保何一险种，投保额度完全由用人单位决定，因而对于被保险人的保障存在很大的随意性和不确定性。平台为骑手投保商业险既无制度约束，也无执法监督，显然无法取代法定社会保险的制度功能，不能有效保护群体权益。通过明确双方之间是否存在劳动关系，确定劳动行为的性质，明确具体的责任承担主体及责任承担形式，从而按照法律规定保障劳动者的保险权益，保障劳动者在存在商业保险的同时，寻求法律救济，让劳动者规避重大风险，减轻责任承担的额度。

最后，从成本收益来看。认定劳动关系，可以让平台企业更明确地承担起配送员的管理责任，从制度上减少他们交通违章和违规配送的可能，保障社会公众的出行安全和食品安全。认定劳动关系，单纯看可能会增加被告的用工成本，例如，被告要为配送员缴纳社会保险费。然而，一方面，如果他们之间确实构成劳动法上的劳动关系，缴纳社会保险费等就是被告的法定义务。另一方面，明确认定被告与原告这样的配送员之间具有劳动关系，要求被告按照劳动法律规范用工，为配送员提供全面的劳动保障，可以使配送员有归属感，被告也能更好地管理、使用配送员，让双方建立起和谐的劳动关系，进而提升被告企业的凝聚力和商誉，形成共赢的结果。

相关法律法规：

《劳动法》：

第九条　国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见(试行)》：

一、对“外卖骑手”用工类别的界定（一）“外卖骑手”根据其用工性质和用工特征，分为“专送骑手”和“众包骑手”。（二）“专送骑手”是移动互联网平台企业（以下称“平台企业”）将一定区域内的餐饮配送业务以商业合作的形式外包给配送企业（以下称“配送合作商”），由“配送合作商”对其进行管理的“外卖骑手”，又分为“全日制骑手”、“劳务派遣骑手”、“非全日制骑手”。（三）“众包骑手”是“平台企业”（或与其合作的劳务企业，以下称“劳务外包企业”）以自由自愿的形式外包给非特定的自然人，由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的“外卖骑手”。

二、对“外卖骑手”用工关系的界定（四）“全日制骑手”是“配送合作商”直接招用的“外卖骑手”。“配送合作商”与“全日制骑手”建立劳动关系的，应当订立书面形式的劳动合同。（五）“劳务派遣骑手”是劳务派遣单位招用并派遣至“配送合作商”工作的“外卖骑手”，其与劳务派遣单位建立劳动关系，与“配送合作商”形成实际用工关系。劳务派遣单位应当与“劳务派遣骑手”订立书面形式的劳动合同，与“配送合作商”订立劳务派遣协议。（六）“非全日制骑手”是在同一配送合作商的平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时“外卖骑手”。“配送合作商”与“非全日制骑手”建立非全日制用工关系的，应当订立书面或口头形式的劳动合同。（七）“众包骑手”是与“平台企业”或其“劳务外包企业”签订网约配送员协议的“外卖骑手”，属于灵活就业人员，其与“平台企业”或“劳务外包企业”建立劳务、承揽等法律关系，不存在劳动关系、非全日制用工关系和实际用工关系。（八）“众包骑手”如与“平台企业”或其“劳务外包企业”未订立任何合同或协议，但从执行、遵守企业作息制度、薪酬制度、规章制度等方面，能够证明具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的劳动关系认定条件的，可以认定双方存在劳动关系。（九）“平台企业”及其“劳务外包企业”或“配送合作商”及其劳务派遣单位在招用“外卖骑手”时，应当将双方拟建立的法律关系和用工类别告知“外卖骑手”，或者在双方协商订立的劳动合同或劳务（承揽）合同中明示。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《劳动合同法》：

第三条　【基本原则】订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第七条　【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《工伤保险条例》：

第五条　国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。

第十八条　提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。