外籍人被派遣到中国子公司，劳动关系怎么认？

前 言

      外国人在华就业需要行政审批。即使经过了行政审批，是否建立劳动关系，仍需另行以劳动关系的实质条件判断，并不单纯以是否订立劳动合同判断。本案的裁判显示出劳动关系的确认不以民商事法律的“外观原则”为依据，而是要经过实质认定。

导读：外籍人受国外母公司派遣，到中国子公司就业，是否与子公司建立劳动关系？母公司与其解除劳动关系之后，其与子公司的劳动关系是否一并解除？

案情：母公司解除劳动关系起争议

      小松良英与日本米山化学工业株式会社（下称日本米山）签订劳动合同，日本米山公司每月为小松良英支付工资并缴纳健康保险、社会保险等，双方解除劳动关系时日本米山公司亦按照日本法律支付了相应的解雇预告补贴金。

由于小松良英受日本米山公司调任至中国子公司常熟米山公司任副总经理，其职务是通过日本米山与常熟米山公司签订的《调任委托合同书》所确立，明确其在常熟米山工作期间由常熟米山公司代发当地津贴。

被日本母公司解聘后，小松良英与其子公司常熟公司的工作关系如何处理？小松良英申请再审称其与常熟米山公司签订了《劳动合同书》，双方建立劳动关系，应适用《中华人民共和国劳动合同法》解决纠纷。

法院：派遣至子公司工作服务不建立劳动关系

      江苏省高院经审理认为，小松良英被日本米山调任至其常熟米山任副总经理，其职务是通过母子公司间签订的《调任委托合同书》所确立，最终亦是因小松良英与日本米山公司劳动关系的解除而免除。《调任委托合同书》明确在常熟米山公司工作期间由常熟米山公司代发当地津贴，该津贴是基于小松良英受雇于日本母公司并被派至其控股的海外子公司工作所享受，并非是常熟米山公司支付的劳动报酬，因此，无论其职务任免，还是薪金的领取，小松良英与常熟米山公司之间的工作服务特征不具备劳动关系的构成要件，故双方不存在劳动关系。

      第一，未经行政审批，不建立劳动关系。我国政府对外国人在中国就业实行许可制度。即用人单位聘用外国人，必须申请就业许可，经批准后方可聘用。外国人未经许可在我国就业，不认定与我国用人单位建立劳动关系，也不受我国劳动法保护。
      第二，经过行政审批，但仅仅为办理工作手续订立合同，应当区别对待。上级公司派遣至中国公司，如果仍然受外国母公司管理，且劳动报酬、社会保险由外国母公司承受，中国子公司不付劳动报酬或者仅仅支付驻外津贴，则其与中国子公司即便订立了劳动合同，从实质上依然不认定存在劳动关系。本案即属例证。不过，如果派至中国后，外国母公司不再履行管理职责，劳动报酬、社会保险也均由中国子公司负担，则应识别为与中国子公司建立劳动关系。
      第三，外国母公司劳动关系解除，子公司劳动关系是否一并解除需要区别对待。如果其与中国子公司未建立劳动关系，仅仅属于派遣至中国工作，则工作关系一并解除。如果同时与中国子公司建立劳动关系，则无论外国母公司是否解除劳动关系，不能认为中国子公司劳动关系也一并解除。

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