夫妻忠诚协议的效力
更新时间：2020/9/1 15:02:07 浏览次数：5148
一、现实情况
在接待咨询时，我们经常会碰到夫妻忠诚协议的问题，这种协议为当事人书写，所用语言比较口语化，内容大多不严谨，五花八门，大致内容为：夫妻双方相互忠诚，如发现任何一方有婚外情等出轨行为，夫妻共同财产均归一方，或过错方赔偿另一方一定的金钱等。对于这种协议的效力，我们始终不能给当事人以明确肯定的答复，到底是有效还是无效，司法实践中会怎么处理，所以一般只是谈律师个人的看法。
现在，婚外情等婚姻过错行为已经不是一种偶然的现象，在离婚案件中，婚外情过错是离婚过错中最普遍的一种，而婚姻法只规定了对较严重的婚外情行为即重婚、有配偶者与他人同居可以要求损害赔偿，且司法实践中判定的赔偿数额也普遍较低。因此，当事人就自行签订忠诚协议处理此类问题。当然，大多数当事人没有这种清晰的法律意识，更多的是由于现实的需要，比如一方曾经有过错行为，或夫妻双方或一方系再婚，为了预防婚姻风险，表明双方忠诚之意，签下类似协议。
关于夫妻忠诚协议，最著名的一个案例是上海市闵行区人民法院的一个判例。
原告（男方）与被告（女方）因系再婚，为慎重起见，双方签订了一份忠诚协议，约定了夫妻婚后的忠实义务。还约定了“违约责任”：若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。此后，女方发现男方的婚外情行为。2002年5月，男方向法院起诉离婚，诉讼中，女方以男方违反“夫妻忠诚协议”为由，要求法院判令原告支付违约金30万元。法院经过审理，依双方达成的忠诚协议，判决原告支付被告30万元。后原告上诉，二审中经法官调解，上诉人与被上诉人达成了调解协议，男方向女方支付25万元。
此判决实际上是认可了夫妻忠诚协议的效力。此判例一出，立即引起法学理论界的轩然大波，由此引发了忠诚协议到底是否有效的争论，为此，上海市高级人民法院出具了《上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（二）》，并就忠诚协议方面问题做了如下回答：
《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
上海市高院的这一解答实际上又否认了忠诚协议的效力。
另一个案例是北京市房山区人民法院的一个判例：
2004年1月，北京市房山区的某先生与某女士结婚，因男方离过两次婚，女方为初婚，双方便签订了一份《婚姻忠诚协议》：如果婚后任何一方不忠诚有外遇，婚后夫妻共同财产均归另一方所有。2006年初，男方与一女子在外同居近一年。2007年3月，女方向房山区人民法院起诉离婚，要求婚后夫妻共同财产归自己所有。在审理过程中，男方同意离婚，但不同意履行《婚姻忠诚协议》内容。2007年4月，房山区人民法院判决双方离婚，婚后夫妻共同财产归女方所有。
因为在以往的经验中，法院更倾向于不采纳这种忠诚协议，所以这种支持夫妻忠诚协议的判决一出，自然会引起法律界人士普遍的关注。
由于缺少对夫妻忠诚协议效力的明确法律规定，因此导致法院在判案时无法可依，上海市高院的指导意见也只是在上海市范围内发挥指导作用，因此，的确有必要制定相应的婚姻法司法解释，明确该问题。
二、两派意见
由于法律并未明确夫妻忠诚协议的效力问题，所以，在法学界一直存在着两派意见：
（一）有效论
认为夫妻忠诚协议有效的理由主要有如下几个：
1、婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此“夫妻忠诚协议”是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以协议应该认定为有效。
2、“忠诚协议”并没有违反法律禁止性规定，《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
因此，只要符合以上条件签订的民事协议应当认定为有效。
3、婚姻法规定了夫妻双方可以自行约定财产归属，双方就财产处理所作的约定也是有效的。
4、婚姻法规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，夫妻忠诚协议只是扩大了这种获得赔偿的范围，或者对损害赔偿的数额加以明确而已。
（二）无效论
而主张夫妻忠诚协议无效的人认为：
1、夫妻忠诚协议内容违反法律规定。
公民的情感是人为无法控制的，而性行为也是人身自由的一部分，故此依据我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，认为夫妻忠诚协议限制了人的情感及性自由，是对人身自由的一种侵犯，其内容是违法的。
2、夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，法律不应当介入
认为夫妻忠诚协议无效的最普遍的理由就是，夫妻相互忠实的义务是道德调整的范围，而不是法律调整的范围。法律和道德调整的范围显然是不一样的，发挥着不同的作用，道德是应当提倡的，是人们对自己思想和行为的一种较高的要求，是要靠自觉遵守的，而不能靠强制，出现了道德问题，是要通过自我修养、舆论压力等方法促使行为人改进的。而法律则不同，法律是必须遵守的，是人们行为的最低的标准，而不仅仅是提倡，是具有强制性的，即行为人一旦出现违法行为，就要承担相应的法律责任。因此，有人认为，《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”，“应当”的意思就是提倡和鼓励，仍然属于道德调整的领域，只有“必须”才是法定义务。因此，除《婚姻法》明确规定的请求损害赔偿的情形如重婚、有配偶者与他人同居的行为外，不应承认“不忠赔偿”的内容有效，否则，法律就过于侵犯人们的私生活，调整了本应由道德进行调整的领域。
3、夫妻忠诚协议中的赔偿本质并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，只能由法律做出明确规定，而不能约定。
针对“夫妻忠诚协议”有效论中认为协议实质上是对婚姻财产的一种约定的观点，有人提出，“夫妻忠诚协议”中的赔偿本质上不是财产约定，而是一种损害赔偿。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，所以，损害赔偿通常要与实际损害相结合。而违反夫妻忠实义务所造成的所谓实际损害究竟如何计算呢？所以有人认为，显然不能靠约定的方式来事先设定损害赔偿。
4、同时，有人认为，夫妻忠诚协议也无法用《合同法》来调整，因为《合同法》明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，因此“夫妻忠诚协议“不是合同，而是一种普通的民事协议，因此，所谓的“不忠赔偿”也不能适用《合同法》，此种赔偿无合法依据。
三、关于夫妻忠诚协议效力的理论分析
（一）笔者同意第一种意见，认为夫妻忠诚协议在理论上应当是有效的。
针对忠诚协议无效论的理由，笔者认为：
1、夫妻忠诚协议内容并未违反法律规定
性自由确实是一种基本的自由，但是，这个世界上没有绝对的自由，自由在某些情况下也是要受到限制的，比如法律的限制，法律明确规定不允许从事的行为，公民如果从事了，就是违法行为。夫妻忠诚协议虽然不是法律，但该协议只要是双方自愿签定的，也是双方的真实意思表示，其内容也符合《婚姻法》规定的夫妻忠实义务，如同签订了其它的协议和合同一样，签订人也应当遵守。也就是说，只要双方自愿签订了忠诚协议，就表示双方同意对各自的性自由进行限制，对此，法律也没必要禁止双方自愿达成的这种协议，因此，认为夫妻忠诚协议违反法律规定的理由站不住脚。
2、夫妻相互忠实确属道德的调整范畴，但一旦双方签订了夫妻忠诚协议，道德义务即转化为法律义务
《婚姻法》规定的夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务，的确应当属于道德调整的范畴，《婚姻法》的上述规定也只是一种提倡而已。但是，如果双方另行签订了夫妻忠诚协议，说明夫妻双方自愿将该种道德义务上升至法律义务，即如一方违反协议，出现了婚外情等婚姻过错时，要履行相应的赔偿义务，当然，这种法律义务并不是说要强制一方对另一方忠实，而是当一方出现婚姻过错时，法律要承认协议中的相关赔偿条款的效力，并用法律强制力予以保证而已。
3、有关夫妻忠诚协议的性质
笔者认为，夫妻忠诚协议的性质既不是夫妻财产约定也不是损害赔偿，虽然这种协议往往在事实上起到了对夫妻财产进行重新分配和对一方的婚姻过错进行处罚的作用。夫妻忠诚协议只是一种独立的有效的民事协议，是夫妻双方自愿签订的，类似其它的民事协议如收养协议，是对双方的权利义务作出约定的民事协议，对双方均有约束力。它不受《合同法》调整，应当受《婚姻法》和《民法通则》等法律的调整。
（二）但是并不是所有的夫妻忠诚协议都是有效的，笔者认为在实践中也要分别情况加以认定：
1、受胁迫情况下签订的夫妻忠诚协议无效
有些夫妻忠诚协议，完全没有违反法律禁止性规定的内容，双方也亲笔签名，形式上也看不出什么问题，但是，却并不是在自愿的情况下签订的，而是在一方受胁迫的情况下签订的。这种协议应当是无效的。因为我国《民法通则》明确规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为是无效的民事法律行为。
当然，这里的胁迫应当指比较严重的情形，比如以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方签订忠诚协议的情况。而一般的威胁，比如以不签协议就提离婚相威胁，不应算作一种胁迫，这种情况下签订的忠诚协议应当是有效的。
2、有违法内容的夫妻忠诚协议无效或部分无效
有些夫妻忠诚协议不仅规定了夫妻忠实义务，而且还规定了如果违反该义务的“处罚”，比如规定，如一方有出轨行为，就无条件离婚，永远不能再见孩子等。这些内容因为违反了法律禁止性规定，显然是无效的。
3、显失公平的夫妻忠诚协议，法官应依自由裁量权认定为无效或进行适当调整
还有些夫妻忠诚协议，虽然内容和形式上也没有什么问题，但是如果按照协议执行，将会显失公平或会给一方造成很大的困难，《民法通则》规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，如果协议规定的内容确实显失公平的情况下，相关的条款应当也是无效的，法官最好依公平原则对其做出适当调整。比如有些夫妻，双方的共同财产也就才价值几十万元，而在忠诚协议里却约定如出现婚外情行为，过错方要给另一方几百万元，显然，双方在签订这一协议时缺乏严肃性，可能只是一时义气之举，这时，如果法官依据忠诚协议判决一方给付另一方高达几百万元的赔偿，对一方显然不公平，因此，这种高额的赔偿法官可依公平原则及其自由裁量权进行调整，但对过错方需向另一方支付赔偿的约定仍然认为是有效的，只是根据案件情况，将赔偿额适当降低而已。
四、立法建议
（一）有限认可夫妻忠诚协议
虽然从理论上分析，夫妻忠诚协议应当是有效的，但是，鉴于中国目前的国情，大范围的认定夫妻忠诚协议有效，显然不合适。因为，很多人在签订协议时对协议将要产生的法律后果并不十分清晰，只将其当作缓解夫妻矛盾的一种手段，根本就没有要严格遵守之意。因此，如果简单的规定夫妻忠诚协议是有效的，必然会产生大量的社会问题。一是因此产生的诉讼会增加许多；二是笔者认为，夫妻忠诚协议对稳定夫妻感情并不会起到积极的作用，这样规定的话，可能会形成一种蜂拥签订夫妻忠诚协议的现象，等于在鼓励这种行为，因此必须要慎重；三是因为即使法院认定了夫妻忠诚协议的有效性，由于一方在签订协议时并不真想遵守，因此在执行协议时必然会产生执行难的问题，造成双方新的矛盾，增加社会不和谐因素。
所以，笔者认为，在目前的情况下，可以考虑立法对夫妻忠诚协议的形式加以限制，有限认可夫妻忠诚协议的有效性，比如规定，经公证机关公证、且系自愿签订、不违反法律、法规的禁止性规定的夫妻忠诚协议，可认定为有效，受法律保护。这样，夫妻在签订这种协议时，非常正式，要经过公证机关的公证，公证机关还要对协议进行一定的审查，比如审查是否有明显的违反法律的内容等，当事人在签订这一协议时，会非常明确相应的法律后果，所以对协议的内容也会认真考虑，这样就可以减少以上可能出现的负面问题，笔者认为是比较现实的做法。
（二）夫妻忠诚协议的履行
一旦规定夫妻忠诚协议是有效的，无论是否规定需要经过公证程序，都会产生一个问题，就是夫妻忠诚协议的履行，是否必须在离婚诉讼中提起，如果夫妻未离婚，一方在婚姻关系存续期间单独就忠诚协议的履行提起诉讼的，比如要求对方支付赔偿额的，法院是否受理。对此，也可以有两种处理方式：
1、以离婚为条件，在离婚诉讼中提起
这样规定，实践中比较好操作，但是如果夫妻不愿离婚，一方只要求对方支付赔偿的情况，法律规定必须以离婚为条件，则会产生两个负面的作用，一是一方不想离婚，因此只好放弃要求赔偿，这样等于限制了一方的合法权利；另一个负面影响就是，这种规定可能会促成一方主动提起离婚，而使有些还有挽回余地的婚姻走向破裂。
2、不以离婚为条件，可在婚姻关系存续期间单独提起诉讼。
从理论上讲，如果法律明确规定了夫妻忠诚协议是有效的，在婚姻关系存续期间，一方单独就忠诚协议的履行提起诉讼，法院应当受理。但这同样会产生一个问题，就是所判决一方给付另一方的赔偿的性质，到底是夫妻共同财产还是个人财产，一方又该以个人财产还是夫妻共同财产来支付这种赔偿呢？由于我国实行的是夫妻共同财产制，所以在婚姻关系存续期间要求一方支付赔偿额的确会引起上述问题，造成夫妻财产的混乱，比如法律规定过错方支付给另一方的赔偿额是一方的个人财产，过错方应以自己的个人财产向无过错方支付赔偿，那如果过错方没有个人财产怎么办呢？这种赔偿不就是空的吗？所以有人认为，允许在婚姻关系存续期间单独提起该种诉讼，我们国家还不具备相应的法律基础。
但是，如果协议中约定了以夫妻共同财产支付赔偿的就没有问题，而且大部分签订这种忠诚赔偿条款的初衷也是以夫妻共同财产支付赔偿，赔偿的性质显然不能再定性为夫妻共同财产，否则夫妻忠诚协议就失去了全部意义。况且《婚姻法》也明确规定了保护一方的个人财产，因此，允许一方在婚姻存续期间提起诉讼索要赔偿款其实是更加符合婚姻法精神的做法，以上问题也可以通过具体的规定解决，如规定：
（1）如果夫妻忠诚协议中对所支付的赔偿额的性质及赔偿的来源均做了约定的，按约定处理。
（2）如未作约定或约定不明的，过错方依夫妻忠诚协议支付给无过错方的赔偿是无过错方的个人财产，过错方有个人财产的，该赔偿应优先以个人财产支付，无个人财产或个人财产不足以支付赔偿的，以夫妻共同财产支付。
以上两种方式，从案件执行的角度讲，第一种更容易操作，在实行夫妻共同财产制的中国，想要适用第二种方式，的确会产生诸多的法律问题。因此，目前来讲，在规定夫妻忠诚协议有效的情况下，采纳第一种方案，即规定要求履行夫妻忠诚协议的赔偿义务应以离婚为条件更符合中国的国情和法律现状。
