违约金调整应以实际损失为基础

          商事交易纠纷中，经常遇到违约金约定的过高或高低要求法院调整的问题。笔者认为，根据我国目前关于违约金调整的法律规定，违约金调整应以实际损失为基础。主张支付违约金赔偿的一方，首先应就自己的实际损失进行基础举证。
         最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。以上司法解释规定明确了当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，即首先相对的守约方应就实际损失是多少进行相关举证。
        上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见（沪高法民二[2009]13号）第八条和第九条对此进行了进一步司法审判规范：
        第八条规定：（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第29条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下因素：（1）合同履行程度（2）违约方的过程程度（3）合同的预期利益（4）当事人缔约地位的强弱（5）是否适用格式合同或条款（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让（7）违约金计算基数（法官根据具体案件认为应当考量的其他因素）。
         第九条规定：（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。
         可见，实践中就违约金过高或过低作出调整，虽然有相关司法解释，但法官仍享有较大的自由裁量权，作为当事人代理人，在进行此项诉求时，应作好充分的举证准备工作，以增强对法官自由裁量的影响，尽力维护当事人利益。
  
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